O Supremo determinou que o Congresso avalie a criação de uma lei tornando crime atos de homofobia. A definição de quais atos seriam considerados crime e qual a pena a ser aplicada seriam estabelecidos pelos parlamentares. O STF decidiu também aplicar uma regra provisória para considerar a homofobia como crime mesmo antes de haver lei aprovada pelo Congresso, que valeria até o Legislativo se manifestar sobre o assunto.
Nas ações em julgamento, pede-se a criminalização de todas as formas de ofensa, sejam individuais ou coletivas, além de agressões, discriminações e homicídios motivados pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, de uma pessoa.
Este é um ponto controverso. Quem é contra a criminalização da homofobia ou se opõe à sua inclusão na Lei Antirrascimo argumenta que, se todos são iguais perante a lei, dar o "privilégio" de criminalizar um discurso contrário à homossexualidade seria uma agressão ao Estado democrático e a um direito fundamental. Os favoráveis à inclusão específica da discriminação por orientação sexual e identidade de gênero como crime defendem que qualquer pessoa pode se expressar de forma respeitosa, mas sem patrulhamento de consciência.
Seguidores de algumas religiões temem que uma das possíveis consequências da criminalização da homofobia seja não ter mais liberdade de pregar contra a homossexualidade em templos, por exemplo. Com isso, entendem, teriam cerceada a liberdade de expressão por professar crenças contrárias à orientação sexual e identidade de gênero da população LGBT+.
A decisão do Supremo, na prática, deve causar uma pressão política. É possível que seja estipulada uma data limite para que uma lei que diz respeito a essa questão seja aprovada. Se for definido um prazo e isso for ignorado, será decidido se caberá ao próprio STF considerar identidade de gênero e orientação sexual na lei que proíbe a discriminação por racismo, e se o Estado será o responsável por indenizar essas vítimas.
Homofobia e transfobia não estão na legislação penal brasileira, ao contrário de outros tipos de preconceito, como por cor, raça, religião e procedência nacional. A criminalização da homofobia é uma das demandas mais antigas de militantes LGBT+ no Brasil.
Advogados que defendem a criminalização destacam a inexistência de lei no Brasil que assegure proteção adequada para a comunidade LGBT+, ressaltando que, em mais de 60 países, há legislação criminalizando a chamada LGBTIfobia.
Considerando que o tipo de ofensa ou agressão a homossexuais que configuraria crime já pode ser enquadrado em outros tipos de práticas criminais, há quem entenda que a homofobia não deve ser especificamente incluída na legislação penal brasileira.
A questão é controversa. Câmara e Senado garantem que não estão se omitindo, mas os projetos de lei envolvendo a temática estão parados há anos nas casas.
